Constanza está separada de un alemán. Sus hijos han crecido entre Santiago y Múnich, entre videollamadas con los abuelos y vacaciones en las que cambian de idioma con una facilidad que a ella todavía la sorprende. Cada vez que su exmarido los lleva a Alemania, cuenta los días y mira los vuelos, tratando de no pensar en la pregunta que le produce culpa incluso antes de formularla: ¿qué pasa si un día decide no volver?
No se lo ha dicho a su exmarido ni a sus amigas. Verbalizarlo sería reconocer que no confía del todo en el padre de sus hijos. Pero su temor está lejos de ser excepcional: es una de las consultas que más se repiten entre padres y madres que están o estuvieron en pareja con personas extranjeras, o cuyos hijos mantienen vínculos importantes con otro país.
Durante julio, una disputa internacional por la custodia de una niña de dos años, que involucra a Chile, Paraguay y Argentina, volvió a instalar este temor en la conversación pública. Sus padres han entregado versiones contrapuestas y los procedimientos judiciales continúan abiertos. Más allá de cómo se resuelva ese caso, pone de relieve la importancia de que decisiones de esa magnitud sean adoptadas por los tribunales y no de manera unilateral.
¿Qué dice la ley?
La sustracción internacional no depende de que un niño tenga dos pasaportes ni ocurre únicamente entre padres separados. También puede producirse en parejas que siguen juntas y que, hasta ese momento, nunca habían judicializado sus relaciones. A veces el traslado es ilícito desde el comienzo, porque el niño sale del país sin las autorizaciones correspondientes. Pero también puede ocurrir que el viaje haya sido legítimamente autorizado y se transforme en una retención ilícita cuando vence la fecha de regreso y uno de los padres decide permanecer en el extranjero.
Para enfrentar estas situaciones existe el Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Su propósito no es decidir con quién debe vivir definitivamente un niño ni determinar cuál de sus padres es mejor. Busca algo más acotado: establecer si fue trasladado o retenido ilícitamente y, en ese caso, procurar su regreso al país donde tenía su residencia habitual antes del conflicto.
Ese concepto es fundamental. La residencia habitual no depende de la nacionalidad, del pasaporte que resulte más conveniente ni del país de origen de sus padres. Se determina observando dónde estaba asentada la vida del niño: su hogar, su colegio o jardín infantil, sus rutinas, sus cuidadores y sus relaciones cotidianas. Es el lugar del cual fue apartado.
La restitución tampoco es automática. Aunque el objetivo del Convenio es que el niño regrese a su residencia habitual, los tribunales pueden rechazar esa solicitud en situaciones excepcionales. Por ejemplo, si quien pide el retorno no estaba ejerciendo efectivamente sus derechos de cuidado; si había autorizado el traslado o aceptó posteriormente que el niño permaneciera en el extranjero; o si el regreso lo expusiera a un riesgo grave de daño físico o psíquico, o a una situación intolerable. Cuando su edad y madurez lo permiten, su opinión también debe ser escuchada, aunque sin cargarlo con la responsabilidad de elegir entre sus padres.
Las denuncias de violencia requieren una evaluación especialmente cuidadosa, ya que pueden ser relevantes para determinar si el regreso del niño lo expondría a un riesgo grave. La violencia ejercida contra uno de los padres también puede afectar a sus hijos. Sin embargo, la sola existencia de una denuncia no basta para impedir la restitución: el tribunal debe analizar los antecedentes y determinar si ese riesgo se configura en el caso concreto.
En todos los casos, el interés superior del niño debe atravesar todo el procedimiento, pero sin convertirse en una fórmula vacía ni en una excusa para volver a discutir, bajo otro nombre, quién debe ejercer el cuidado personal. El procedimiento de restitución no resuelve ese conflicto de fondo: busca impedir que esa decisión se adopte mediante un traslado unilateral.
¿Cómo prevenir una sustracción internacional?
Para estas familias, la primera herramienta es la prevención. El artículo 49 de la Ley N° 16.618 regula la salida de niños desde Chile y exige, como regla general, la autorización del padre o madre que no viaja; si no puede obtenerse, debe solicitarse al Juzgado de Familia. Conviene evitar permisos abiertos, fijar el país de destino y las fechas exactas de salida y regreso, además de conservar copias de la autorización, de los pasajes y de las resoluciones sobre cuidado personal o relación directa y regular. El documento no garantiza el regreso, pero permite establecer cuándo terminó el consentimiento.
Si existen antecedentes concretos de riesgo, puede solicitarse judicialmente una prohibición de salida antes del viaje. ¿Y qué hacer el día en que el niño no vuelve? Si hubo autorización judicial o existe una causa sobre cuidado personal o relación directa y regular, el incumplimiento debe informarse de inmediato al Juzgado de Familia, acompañando el permiso, los pasajes y las comunicaciones. Pero ese tribunal no puede ordenar directamente el retorno desde otro país. En paralelo, debe activarse sin demora la solicitud de restitución ante la Autoridad Central (en Chile, la Oficina Internacional de la Corporación de Asistencia Judicial Metropolitana), que la transmite al Estado donde está el niño. Son sus tribunales los que resolverán el regreso.
El miedo de Constanza no desaparecerá por firmar un documento ante notario, pero conocer las reglas puede hacer que su confianza sea menos ciega. Cada viaje de un hijo con uno de sus padres contiene un acto de confianza que el derecho no puede reemplazar, pero sí proteger. Porque cuando ese acuerdo se rompe, lo que está en juego no es solo un viaje de regreso, sino la estabilidad de toda la vida de un niño.
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